איגוד לשכות המסחר, התאחדות בעלי המלאכה והתעשייה ולהב עתרו הבוקר (23.4.18) לבג"צ כנגד שר האוצר, ראש הממשלה ומנהל רשות המסים, בדרישה ליתן טעם מדוע לא תבוטל אפליית המס של בתי עסק ישראלים ביחס לבתי עסק זרים, הנובעת מהפטור ממס ערך מוסף על יבוא אישי. העתירה הוכנה ע"י עו"ד ד"ר ישראל (רלי) לשם ועו"ד עידן לרון, ממשרד עוה"ד מיתר ליקוורניק גבע לשם טל ושות’.(מספר ההליך בבג"צ יועבר בהמשך).
עתירה זו מציגה אפליה קשה, שהיא בלתי חוקית ופוגעת בזכויות יסוד "על-חוקיות"-חוקתיות ועל כן יש לבטלה. "עתירה זו לא נועדה למנוע את התחרות החופשית או להילחם בה. נהפוך הוא, היא נועדה לקדם אותה. כל שמבקשות העותרות הוא תחרות חופשית בתנאי שוק שווים לעוסקים בישראל מול העוסקים בחו"ל. זאת, מכיוון שבעוד שהעסקים הישראלים נאנקים תחת עול התחרות, באופן בלתי מוסבר ממש, פועלת המדינה באופן אקטיבי כדי לפגוע בתחרות החופשית ולהעמיד את העסקים הישראליים בעמדת נחיתות מובנית ביחס למתחריהם מחו"ל".
העותרים טוענים כי "אם סבורות הרשויות שנדרש פטור, למשל, לשם הוזלת יוקר המחייה, אדרבא, יתכבדו ויחילו את הפטור על כלל הרכישות, ולא על רכישות מחו"ל בלבד. ואם הן אינן דרושות, אזי אין להעניקן ברכישה מעסקים ישראלים וזרים כאחד."
עו"ד אוריאל לין, נשיא איגוד לשכות המסחר : "האיום החמור ביותר כיום על עתיד המגזר הקמעונאי כולו וגם על אלה המייצרים מוצרי צריכה לשוק המקומי, טמון באפליית המס החמורה נגד המגזר העסקי. זה סותר כל הגיון כלכלי. למדינה אסור לפעול נגד עצמה. במצב שנוצר, מי שקונה חולצה בייבוא אישי מחו"ל פטור ממע"מ אך מי שקונה תרופה בישראל משלם את מלוא המע"מ. לא כחלון יצר אפליה זו, אך היום בתוקף תפקידו כשר האוצר הוא מי שעליו מוטלת האחריות לבטלה. אנו לא מתנגדים ליבוא אישי אלא לאפליית המס נגד העסקים הישראלים."
עו"ד רועי כהן, נשיא להב: "לנגד עינינו מתרחש כשל שוק הרסני המוביל לאפליה חמורה הפוגעת קשות בעסקים קטנים ישראלים בכלל ובאלו הזעירים בפרט. מתן עדיפות בפטור ממע"מ בעסקאות עד 75$ לעסקים זרים על-פני עסקים ישראלים הוא חסר היגיון כלכלי ולא יתכן שרשויות המדינה יתנו יד לדבר שכזה. בשנים האחרונות נסגרים מדי שנה בין 40,000-50,000 עסקים קטנים ובינוניים באופן הפוגע בפרנסתם של מאות אלפי משפחות, לא יתכן שהמדינה עומדת מנגד ורואה אלפי עסקים שקורסים ללא כל מתן מענה ופתרון. תמוה ומקומם שלא רק שהמדינה אינה מוצאת לנכון לסייע לבעלי עסקים אלו אלא היא גורמת בפועל לכסף ישראלי להגיע לחו"ל במקום שיישאר בארץ ויניע את הכלכלה. על המדינה לקבל החלטה שהיא מפסיקה להפלות לרעה את העסקים הישראלים ומוצאת דרך להשוות את תנאי המס ולאפשר תחרות הוגנת ושווה."
יוסי אלקובי, נשיא התאחדות בעלי המלאכה והתעשייה: "במקום לעודד קנייה מקומית שולחים את הצרכן להזמין מחו"ל וממשיכים לפגוע בייצור כחול לבן. במציאות שבה מידי שנה נסגרים כ- 45,000 עסקים בישראל, הממשלה חייבת להעניק תנאי פתיחה שווים לאותו מוצר בארץ ובחו"ל. אנחנו לא באים לומר שצריכים להסיר את הפטור ממע"מ, אלא רק להחיל תנאים שווים לכולם. תנו לנו את האפשרות להתחרות באופן הוגן. אם אנחנו מייבאים מוצרים עד 75$ ללא מע"מ, אין שום סיבה שגם הקמעונאים המקומיים לא יקבלו את התנאים האלו. המדינה חושבת להיטיב עם הציבור אך בסופו של יום, העסקים הקטנים והבינוניים נפגעים".
עו"ד דן כרמלי, CEO איגוד לשכות המסחר, "מהפטור על יבוא אישי נהנות האוכלוסיות שיש להן נגישות לרכישות מקוונות ומיומנות מתאימה, בעוד שיתר האוכלוסייה, הרוכשת אצל הקמעונאים המקומיים, תמשיך לשאת בנטל המס והמכס. כך נוצר מס דיפרנציאלי המוטל דווקא על חסרי הנגישות והמיומנות המתאימות, ובמיוחד על האוכלוסייה הקשישה. לא רק בעלי העסקים מופלים לרעה, אלא גם קבוצת אוכלוסיה זו."
עניינה של עתירה זו באפליה חמורה ובוטה, המכוונת, למרבה הצער, נגד עסקים ישראלים. "המדינה מתערבת בתחרות החופשית, ומעניקה באופן אבסורדי יתרון תחרותי מובהק לעסקים זרים בתחרות על לבו של הלקוח הישראלי. עסקים ישראלים וזרים מתחרים כולם על לבו של הצרכן הישראלי. רכישת מוצרים מחו"ל דרך האינטרנט גדלה בפונקציה מעריכית, ועולה מדי שנה כמעט ב-25% ביחס לשנה החולפת. 91% מהגולשים ברשת כבר עורכים באמצעותה קניות. מספר החבילות הנשלחות לישראל מחו"ל הוכפל ושולש בשנים האחרונות, והגיע ל-61 מיליון חבילות בשנת 2017."
במצב זה, מטבע הדברים, זוכים עסקים מחו"ל בנתח שוק הולך וגדל מתוך המכירות לצרכן הישראלי. בענפים מסוימים (כגון ענף האופנה) הרכישות מחו"ל מהוות כ-60% מרכישות הבגדים ברשת וכ-12% מכלל רכישות הבגדים בישראל. כל המומחים והרשויות גם תמימי דעים ששיעור זה ימשיך לגדול ויוכפל בשנים הקרובות. משמעות הדבר היא כי עסקים ישראלים רבים חווים ירידה ניכרת במחזור שלהם. בימים אלה עומדות חנויות ורשתות לאמעטות בסכנת סגירה (או שנסגרו), וענפים שלמים מצויים בקשיים משמעותיים לשרוד.
באופן אבסורדי המשיבים מעלים באופן מלאכותי את מחירם של המוצרים הנמכרים מעסקים בישראל באמצעות אפליית מס מוצהרת, המכונה "פטור ממע"מ על יבוא אישי". צרכן שמזמין מוצר מעסק ישראלי (למשל בגד או מוצר קוסמטיקה) נדרש להוסיף למחירו 17% שישולמו לקופת המדינה. לעומת זאת, אם הוא ירכוש את המוצר מחו"ל, מוכנה המדינה לוותר על המס ולפטור את הצרכן מהתשלום. במילים אחרות, צרכן ישראלי החפץ לרכוש מוצר מעסק ישראלי נענש על בחירתו.
"קשה להבין כיצד בוחרת ממשלת ישראל לפגוע דווקא בעסקים הישראליים, המפרנסים באופן ישיר מעל 55,600 עסקים במגזר הקמעונאי המעסיקים כ-267,000 עובדים ישראלים שכירים, בכ-40,000 מפעלים ונותני שירותים קטנים ובינוניים, ובכ-220,000 עובדים שכירים במפעלים מקומיים לייצור מקומי. כל אלה מפרנסים בעקיפין עסקים ונותני שירותים נוספים, ובמידה רבה נושאים על גבם חלקים נרחבים מהכלכלה הישראלית.."
גם מנקודת מבט צרכנית, אין הצדקה שהמדינה מעודדת בפטור ממסים רכישת מוצרים מחו"ל על-פני רכישת מוצרים בארץ. המוצרים בישראל כפופים לפיקוח ולתקינה הישראלית, שנועדו להגן על בריאות הציבור ובטיחותו. העסקים הישראלים אף כפופים לרגולציה הישראלית בשלל תחומים המבטיחים את זכויות הצרכנים, לרבות דיני הגנת הצרכן הישראליים. אין כל הצדקה לתמרץ צרכנים ישראלים, באמצעות אפליית מס מכוונת, לבחור דווקא במוצרים ובעסקים שאינם כפופים להוראות דין אלו, ולהוזיל דווקא אותם.
לכאורה, הפטור הוא רק על יבוא של טובין ששווים אינו עולה על 75 דולר ארה"ב. ברם, בפועל מגבלה זו אינה נאכפת ברובם המכריע של המקרים. פטור זה כמו מזמין את הפרת הדין. אין מדובר בסתם "פרצה", אלא ברמיסה מוחלטת של המגבלה הקבועה בדין, שלמעשה היא תיאורטית ברובם המוחלט של המקרים. עובדה זו מעמיקה עוד יותר את הפגיעה בעסקים הישראלים, ואף מצביעה על חוסר הסבירות שבקביעת הפטור הבלתי אכיף.
חשוב לעמוד על מספר נקודות בקשר לתולדות הפטור ממע"מ ב"יבוא אישי":
הפטור ממע"מ נקבע על-ידי השר בשנת 2008 באמצעות תיקון לתקנות מס ערך מוסף, תשל"ו-1976. ברם, התיקון לא נקב בתקרת הפטור, אלא קבע כי טובין הפטורים ממלוא המכס לפי פרט מסוים בתוספת הראשונה לצו תעריף המכס יהיו פטורים גם ממלוא המע"מ.
התוצאה היא שנוצר "פטור נגרר", שתוכנו משתנה אוטומטית בכל פעם שמשתנה הפטור ממכס, על-אף שהפטור ממכס נקבע מכוח חקיקה אחרת ותכליותיו שונות. ברור אפוא, ששינויים בפטור ממכס מחייבים לבחון מפעם לפעם אם אכן מוצדק להרחיב גם את הפטור הנגרר ממע"מ. בהיעדר בחינה כזו, התוצאה היא של "זנב מכשכש בכלב": פטור ממכס, שהוא צנוע יחסית, מוביל לפטור אחר בעל משמעות כלכלית מרחיקת לכת הרבה יותר, המנוגדת גם לתכלית החקיקה שמכוחה ניתן.
ואכן, הפטור המקורי ממכס היה שונה לחלוטין. במקור היה מדובר בפטור שנועד רק לחבילות שי מחו"ל, ששוויין לא עלה על 50 דולר ארה"ב. בהמשך הוא הורחב מעט, ואז גם נקבע הפטור הנגרר במע"מ. ברם, מאז ועד היום הלך הפטור ממכס והתנפח עד לבלי היכר, וכתוצאה מכך התנפח באופן אוטומטי גם הפטור ממע"מ.
זאת ועוד, קביעת הפטור ממע"מ חייבת באישור ועדת הכספים של הכנסת, ואילו שינוי הפטור ממכס אינו חייב באישור כזה. התוצאה היא שהוועדה אישרה פטור ממע"מ על בסיס הפטור ממכס כנוסחו דאז, ובינתיים השתנה לחלוטין הפטור ללא אישורה.
השינוי העיקרי בפטור ממכס (ובעקבותיו בפטור הנגרר ממע"מ) נוסף ביום 31.1.2012 מתוך מטרה להביא "להפחתת יוקר המחיה", על יסוד המלצות הוועדה לשינוי כלכלי חברתי בראשות פרופ’ מנואל טרכטנברג והחלטת ממשלה שאימצה את המלצותיה. דא עקא, שההמלצות הוועדה והחלטת הממשלה לא כללו הרחבה ושינוי של הפטור ממע"מ, אלא שינוי בפטור ממכס בלבד. נהפוך הוא, הוועדה התנגדה נחרצות למתן פטור ממע"מ והתריעה מפני פעולה כזו.
בחלוף הזמן, ועם העלייה הניכרת ביבוא האישי, התבררו השלכותיו ההרסניות של הפטור על התחרות החופשית. מה שהיה אולי בלתי מזיק בשנת 2012 הפך למסוכן והרסני בשנת 2017. על כן פנו העותרות לשר בדרישה לבחון אם במצב הנוכחי קיימת הצדקה להמשך המדיניות המפלה והפוגענית. דא עקא, שהמשיבים נמנעים מקבלת החלטה, ולדבריהם הנושא יוכרע בהמשך, ביום מן הימים.
ברור לחלוטין שהוראת הפטור המפלה אינה חוקית. אי החוקיות נובעת ממספר טעמים, וכולם קשורים בקשר הדוק לחוק המסמיך שמכוחו נקבעה הוראת הפטור – חוק מס ערך מוסף, תשל"ו-1975 (להלן – "חוק המע"מ"). לחוק זה תכליות ברורות, שהוראות הפטור אינן מתיישבות עימן ואף סותרות אותן באופן ברור:
* ראשית, תכליתו הברורה של החוק היא לחול באופן זהה על כלל העסקאות בישראל, כולל יבוא טובין, באופן אחיד ופשוט, מבלי שתהיה בו כל אפליה בין עוסקים. המס, ככלל, נועד להיות ניטראלי ושקוף, מתוך מטרה מוצהרת שלא להשפיע על הפעילות הכלכלית ולא לפגוע בתחרות החופשית. זהו מס שכל מהותו – יותר מכל מס אחר – היא לחול באופן אוניברסאלי ובלתי סלקטיבי.
* שנית, אחת מתכליותיו הספציפיות והחשובות של חוק המע"מ היא להבטיח תחרות הוגנת ושוויונית דווקא בין עסקים זרים ומקומיים. החוק ביקש להבטיח כי המע"מ החל על טובין מיובאים יהיה זהה למע"מ על טובין הנרכשים בארץ, וקבע הסדרים מיוחדים וספציפיים למטרה זו. החוק משקיף על הבדלים במס על יבוא ועל עסקה פנימית בתור יתרון בלתי הוגן שיש למנוע, ובוודאי שלא לקדם.
* שלישית, החוק מבוסס על העיקרון שהצרכן הסופי נושא במלוא נטל המס. החוק רואה במע"מ חלק מהמחיר הסופי לצרכן. חוקים אחרים אף אוסרים על הצגת מחיר מבלי שרכיב המע"מ כלול בתוכו.
לנוכח תכליות אלה, ברור כי הוראת הפטור המפלה אינה חוקית ממספר טעמים:
* ראשית, ההוראה לוקה באפליה פסולה. מטרתו המוצהרת של הפטור הייתה להביא להפחתת יוקר המחייה. ברם, מטרתה זו אינה מקימה שוני רלוונטי בין רכישה מעסקים ישראלים וזרים. כל עסק שיזכה בפטור ממע"מ יוכל להציע את מוצריו במחיר נמוך יותר. אין כל שוני בין עסקים ישראלים וזרים בעניין זה. לכן ברור שהרצון להפחית מיוקר המחיה אינו יכול להוביל לקביעת פטור מפלה, החל רק על יבוא אישי.
זאת ועוד. טעם נוסף לכף שהחוק לוקה באפליה פסולה היא שההבחנה שנעשתה בפטור מנוגדת לתכליתו של חוק המע"מ. כידוע, "קבוצת השוויון" (היא הקבוצה שאין בין חבריה שוני רלוונטי, ויש לפעול בשוויון כלפיה) נקבעת בהתאם לתכלית החוק. בענייננו תכליתו של חוק המע"מ מחייבת לראות בעסקים הישראלים והזרים קבוצת שוויון בכל הנוגע למס על מכירה ללקוח הישראלי. זו מטרתו וזו כוונתו של החוק.
* שנית, ההחלטה להבחין בין רכישה מישראל ומחו"ל בלתי סבירה באופן קיצוני. היא מנוגדת לתכליתו המפורשת של החוק, היא מנוגדת להמלצות הוועדה המקצועית שעל-יסודה התקבלה ההחלטה, היא חסרת היגיון לגופה ומביאה לתוצאות אבסורדיות. יתרה מכך, גם הכישלון ביישום הפטור וחוסר היכולת לאוכפו מצביעים על אי-סבירותו.
* שלישית, האפליה פוגעת בחופש העיסוק של העסקים הישראלים באופן בלתי מידתי. החופש להתחרות ללא התערבות מפלה של המדינה הוא חלק מזכות היסוד החוקתית לחופש העיסוק. הפגיעה בזכות זו היא ברורה ולא יכול להיות עליה חולק. פגיעה זו אינה מקיימת אף-אחד ממבחני המידתיות. התכלית להפחית את יוקר המחיה אינה קשורה לאפליה בין עסקים ישראלים וזרים. אין שום קשר רציונאלי בין הבחירה לקבוע דין שונה לכל קבוצה ובין הפחתת יוקר המחיה. הפחתת יוקר המחיה מושגת מעצם העובדה שניתן לרכוש את המוצר מבלי לשלם מע"מ, אך לא מכך שהפטור דווקא לחלק מהמתחרים ולא לאחרים.
בסופו של יום, האמצעים שנדרשת רשות מינהלית לנקוט חייבים להיות שוויוניים. את ההכבדה שיוצר המע"מ (הקבוע בחוק!) על יוקר המחיה לא ניתן "לפתור" באמצעות מתן פטור ממנו רק לחלק מהמתחרים בהחלטה מינהלית.
עוד נטען בעתירה כי "ישראל היא אולי המדינה האחרונה שעדיין מחזיקה בפטור מפלה במידה כה רבה. מדינות אחרות שבהן היו פטורים דומים בחנו לאחרונה את הפטורים, והגיעו למסקנה חד-משמעית שמדובר בהוראות מפלות אשר פוגעות אנושות בעסקים המקומיים. לכן הוחלט לבטל הוראות אלה. כך, למשל, באיחוד האירופאי כולו בוטל לחלוטין הפטור רק לאחרונה, וכך גם באוסטרליה (אלה שני המקומות העיקריים שבהם עדיין נהוג פטור משמעותי שכזה)."