התאחדות בוני הארץ ( התאחדות הקבלנים ) וחברת סולל בונה הגישו באמצעות ב"כ עו"ד אהוד נדב ממשרד נדב, ברנס, רוטשילד ושות’ עתירה מינהלית לבית המשפט המחוזי בתל אביב כנגד נ.ת.ע. בעניין תנאי סף לא סבירים במכרז שפורסם במכרז לעבודות התשתית של הרכבת הקלה בתל אביב.
העתירה הוגשה לאחר שראשי ההתאחדות ערכו מספר פגישות עם בכירי נ.ת.ע ומשרד התחבורה ולא הצליחו לקבל הסבר לאפליית הקבלנים הישראלים במכרז.
התובעות דורשות את שינוי תנאי הסף במכרז האוסר על חברות ישראליות להחזיק ברוב הזכויות ו/או בשליטה בגוף הניגש למכרז , ובכך גורם לפגיעה קריטית ביכולת הגופים הישראליים המתאימים לשאת ולתת עם גורמים זרים לגבי אחוז השליטה של הצד הישראלי במיזם, ובמקרים אחרים אף מביא להדרת רגליהם של חלק מהגופים הישראליים מהשתתפות במכרז.
בעתירה נטען שמדובר בתנאי שאינו סביר ואינו מוצדק, שאינו מופיע במכרזי התשתיות אחרים (שחלקם בהיקפים וברמת מורכבות גדולים הרבה יותר) ושתנאי סף זה הינו בניגוד להחלטות הממשלה והצהרותיה ביחס לקידום של יצרנים, ספקים ונותני שירות ישראליים עוד נטען כי תנאי זה מפלה לרעה חברות קבלניות ישראליות אל מול חברות זרות.
התובעות דורשות מבית המשפט לבטל או לתקן את הסעיף כך שתוסר מגבלת השליטה, לדחות את מועד הגשת ההצעות למכרז לזמן סביר לאחר קבלת ההחלטה בעתירה זו, או להצהיר על פסילתו של המכרז מחמת חוסר סבירות תנאיו.
בעתירה מוצגות דוגמאות למספר פרויקטים תחבורתיים שבוצעו בישראל הכוללים כריית מנהרות ובאף אחד מהם לא היה תנאי בדבר מגבלת שליטה נהפוך הוא, מרביתם דרשו וחייבו שיתופו של קבלן ישראלי כחלק מהגוף המציע.
כך, למשל, בשנת 2005 פרסמה רכבת ישראל הליך מיון מוקדם לפרויקט מסילת הרכבת המהירה לירושלים. מדובר בפרויקט שהיקפו גדול באופן משמעותי מהפרויקט של נ.ת.ע ושבו לא די שלא הגבילו השתתפות חברה ישראלית אלא אף חייבו שותפות של חברה ישראלית בתוך הגוף המציע.
בשנת 2011 פרסמה החברה הלאומית לדרכים את תנאי הסף לפרויקט מנהרות גילון במסילת עכו-כרמיאל. היקף הפרויקט עמד על כ- 580 מיליון ש"ח. תנאי הסף הגדירו את המציע כגוף של קבלן ישראלי עם אפשרות להוספת קבלן זר העונה על דרישות הניסיון בכרייה ומנהור, כאשר חלקו של השותף הישראלי לא יפחת מ- 35%.
בשנת 2011 פרסמה חברת חוצה ישראל בע"מ, בשיתוף משרד האוצר ומשרד התחבורה, הליך מיון מוקדם במכרז BOT להקמה ותפעול של הקטע הצפוני של כביש חוצה ישראל (בין מחלף עין-תות למחלף סומך). הפרויקט כולל תכנון וביצוע כרייה של 3 מנהרות כפולות (המכרז עצמו אמור להתפרסם במהלך שנת 2012). גם במכרז זה חייבו תנאי המכרז השתתפותה של חברה ישראלית בפרויקט.
בעתירה צויין כי מדובר במכרז בהיקף עצום, המפורסם על ידי חברה ממשלתית. נישולן של חברות ישראליות מן השליטה במכרז כגון זה, הינו פתח לנישולן גם ממכרזים עתידיים ויצירת נורמה פסולה להעדפת חברות זרות על חשבון חברות ישראליות, על אף שמבחינת כושרן הניהולי ויכולת תרומתן לפרויקט (ובוודאי שמבחינת ניסיונן ויכולת הביצוע שלהן) הינן מתאימות, ואין כל הצדקה להגבלתן.
מה גם שמסירת המכרז לחברה זרה אינו משמש ערובה להצלחה, ולעיתים נהפוך הוא , לדוגמא מכרז נתב"ג 2000. חוסר הסבירות בולט גם על הרקע העובדה שהפרויקט מחייב קשר ישיר, אינטנסיבי ומתמשך עם מספר רשויות מקומיות בגוש דן ועם גופים ישראלים רבים.