קבוצת OPC-נוי, שהוכרזה ככשירה שניה במכרז לרכישת תחנת הכוח אשכול, עתרה לביהמ"ש המחוזי ת"א בבקשה להכריז עליה כקבוצה הזוכה במכרז ובבקשות לבטל את החלטת חברת החשמל על ביטול המכרז ועריכת הליך התמחרות חדש.
לחילופין, מבקשת הקבוצה שדליה לא תוכל לקחת חלק בהליך כלשהו לרכישת תחנת הכוח אשכול ולקבוע שההליך הנוסף ככל שיתקיים, ללא דליה, לא יכלול את מחיר המינימום שנקבע על ידי חברת חשמל בסך של 9 מיליארד שקל - מחיר אשר למעשה הוכתב על ידי דליה בדיעבד בניסיון לקבל לידה את תחנת הכוח בדלת האחורית, חרף הפרתה הבוטה את תנאי המכרז.
עם הגשת העתירה, הגישה קבוצת OPC-נוי גם בקשה לצו ביניים במסגרתה מבקשת הקבוצה, בין היתר, צו המעכב קידום פעולות המסכלות את בירור העתירה, ובכלל כך כל פעולה במסגרת ההליך התחרותי. בית המשפט קצב מועד תכוף להגשת תגובות הצדדים באופן שיאפשר התייחסות לבקשה לצו טרם יום 20.8.2023 (המועד שנקבע להגשת הצעות בהליך התחרותי).
בעתירה טוענת הקבוצה כי הפער המשמעותי בין הצעתה של דליה (בסכום מופרך של כ-12.4 מיליארד שקל) לבין יתר ההצעות במכרז היה ברור וידוע לחברת חשמל מהרגע הראשון ועל כן היא ביקשה לשמר לעצמה "רשת ביטחון" של "כשירה שנייה", אף שלא הייתה חייבת לעשות זאת. מנגנון זה נועד למקרים בהם המציע הזוכה לא יעמוד בהתחייבויותיו, בדיוק כפי שקרה במקרה זה. דליה מצידה, במקום להרכין ראש ולקבל על עצמה את חילוט הערבות, בעזות-מצח בלתי-נתפסת, הודיעה לחברת חשמל כי למרות שהמכרז הסתיים והצעות המחיר בו כבר פורסמו, היא מגישה "הצעה מעודכנת" המופחתת בכ-3.4 מיליארד שקל מהצעתה המחייבת למכרז.
במסגרת העתירה תוהה קבוצת OPC- נוי מה ימנע מוועדת מכרזים מלהביא בחשבון כל הצעה חדשה שמובאת לפתחה (אפילו ממי שלא השתתף במכרז או נפסל מהשתתפות בו), לאחר שהמכרז הסתיים ו"הקלפים" התגלו, על-מנת להגדיל נקודתית את התמורה "בכל מחיר"? ברור כי המשמעות היא הורדה לטמיון של כל ענף המכרזים בישראל והדרת רגלי המשתתפים בו, לרבות משקיעים בינלאומיים, שלא מבינים חכמולוגיות ישראליות ("ישראבלוף").
אם מחיר הצעה סופית וזוכה איננו מחיר מחייב, אלא "מחיר אופציונלי" לצרכי מו"מ (קרי, לצורכי ״הצעה חדשה״), או לצרכי "הליך תחרותי" מאוחר ובדיעבד, לא רק שמשתבשים ערכי המכרז, אלא שאנחנו עלולים להתדרדר חיש מהר במדרון חלקלק ל"ארץ הקומבינות המכרזיות".
כל ועדת מכרזים סבירה שנוכחת כי המציע הזוכה מפר באופן בוטה את התחייבויותיו, הייתה דוחה ניסיון שכזה בשתי ידיים ומעבירה את הזכייה ל"כשירה השנייה". זוהי דרך המלך המתחייבת. למרות זאת, ועדת המכרזים "תפרה חליפה" שתתאים למידותיה של דליה במטרה למצוא עבורה נתיב חדש שבו תוכל לזכות במכרז, גם אם במחיר מופחת דרמטית ממחירה המקורי ובחריגה מוחלטת מדיני המכרזים וכללי המשחק המקובלים. למעשה, אותו "הליך תחרותי" מומצא איננו תחרותי כלל ונועד למראית עין בלבד. לדברי קבוצת OPC-נוי, מי שחזר בו מהצעתו לא יכול לחזור לתחרות, ומי שהגיש "הצעה חדשה" אסורה, לא זכאי לכך שהצעה זו תשמש כתנאי מינימום ב"הליך תחרותי" חדש. הדברים אסורים לא רק במובן המשפטי-מכרזי הקונקרטי, אלא גם במובן המוסרי והאינטואיטיבי, שלפיו חוטא לא ייצא נשכר.
בעתירה מונה הקבוצה שורה ארוכה של פגמים חמורים שנפלו בהחלטתה של חברת החשמל וכן מציינת כי בית המשפט העליון הכריע פעם אחר פעם כי בתחרות בין שיקולי רווח קצר-מועד, לבין עקרונות דיני המכרזים בדבר שוויון, תחרות, ודאות, הגינות ושיקולים כלכליים ארוכי-טווח - ידם של האחרונים על העליונה.
בתמיכה לעתירה צורפה חוות דעתו של פרופ’ מוטי פרי, מומחה בתורת המשחקים והמכרזים. פרופ’ פרי קובע כי החלטה זו של חברת חשמל חותרת תחת ההנחות הכלכליות שעומדות בבסיס השיטה המכרזית בכללותה ויש לכך השלכות רוחב שליליות ומרחיקות לכת לגבי קיומם ואופיים של מכרזים עתידיים אחרים שייערכו במשק הישראלי.
בנוסף, מדגישה הקבוצה כי הצעתה הינה הצעה ראויה וכלכלית, גבוהה משמעותית משתי הצעות נוספות שהוגשו במכרז על ידי מציעים מנוסים וכן מאומדן השווי של חברת חשמל (בלמעלה ממיליארד שקל). הניסיון של חברת חשמל להגדיל את התמורה אף אינו עולה בקנה אחד עם האינטרס הציבורי, שכן ההפרש בגובה התמורה ימומן על חשבון ציבור צרכני החשמל באמצעות גביית תעריפי חשמל גבוהים יותר בטווח הזמן הבינוני והארוך (ודליה אף מודה בכך). העתירה נתמכת גם בחוות דעת כלכלית של פרופ’ רוני עופר, מומחה בינלאומי למימון, לפיה נכונותה של דליה לשלם עבור תחנת הכוח מחיר עודף נובעת מכוונתה לגבות מחיר גבוה יותר בעבור החשמל שתייצר - גביית יתר (בריבית דריבית) שתועמס בסופו של דבר על ציבור הצרכנים. כלו מר, בסך הכל מדובר ב’שינוע’ של סכום כסף על פני זמן.
בסיכום הדברים טוענת הקבוצה כי ברור מאליו שלהחלטתה המופרכת וחסרת התקדים של חברת חשמל צפויות להיות השלכות הרות גורל, אשר מקעקעות את האמון שעליו נשענים דיני המכרזים - כללי משחק ידועים מראש ומחייבים הנשמרים בקפידה על ידי עורך המכרז.
בפרט, טוענת OPC-נוי, כי אין לאפשר לדליה, אשר הפרה את כללי המשחק ואת הבטחתה לעמוד בהצעתה המקורית, לחזור למשחק בדרך פסולה, וכי לא יתכן שמה שאינו חוקי כשהוא נעשה באופן ישיר, יהפוך לפתע לחוקי כאשר הוא נעשה בדרך עוקפת.
את קבוצת OPC-נוי מייצגים בעתירה עוה"ד פיני רובין ועופר פליישר ממשרד גורניצקי, עוה"ד איל רוזובסקי וגיורא אונגר ממשרד מיתר ופרופ’ עומר דקל.